1.- Introducción.
El actual escenario derivado del estado de alarma decretado por la pandemia provocada por el Covid 19 y el correlativo cese de actividad en muchos sectores de la economía española de especial trascendencia en la economía global del país sugiere la previsible interposición de procesos pre concursarles o concursales tendentes al menos a la restructuración del pasivo de la empresa, gravemente afectada por el cese o disminución sustancial de la actividad, a fin de garantizar la pervivencia de la empresa en el mercado.
Es deseable y también previsible una disposición positiva por parte de todos los operadores económicos para el buen fin de esas necesarias restructuraciones de deuda. Pero la necesaria cautela y, probablemente, las graves dificultades para la vinculación de acreedores muy diversos al plan de viabilidad que garantice la conservación de la empresa viva, podría determinar que éstas se vean abocadas al uso de las herramientas legales, extrajudiciales y judiciales que permiten el arrastre de la totalidad del pasivo mediante el voto mayoritario de los acreedores afectados, esto es, el acceso a los denominados pre concursos (acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos).
Una de las mayores dificultades que afronta la empresa en los supuestos en los que se ve obligada al preconcurso o al concurso de acreedores es la conservación de la asistencia financiera necesaria para el mantenimiento de la actividad tras la solicitud pública de tales medidas. Por experiencia reciente, esta conocida situación recurrente obliga a estudiar fórmulas, herramientas y operadores que faciliten ese tránsito. En este sentido, por un lado, la empresa se ve en la necesidad de obtener en el corto plazo tesorería para el mantenimiento de su actividad corriente y la obtención de financiación ajena durante el proceso, muy difícil de conseguir, al menos hasta ahora, a través de los operadores bancarios en el seno de la situación de crisis.
La entidad especializada puede convertirse en un elemento sustancial o al menos extraordinariamente útil para dicha finalidad.
El análisis de la intervención de la entidad especializada desde el inicio del proceso concursal puede resultar útil para la obtención de financiación a través de mecanismos que faciliten la rápida y exitosa desinversión de activos no esenciales. El análisis de este escenario es el motivo de este artículo.
2.- Intervención temprana de la entidad especializada en el concurso. Fase común. El apoyo de entidad especializada para la conservación de la actividad empresarial. La desinversión de activos innecesarios para el desarrollo de la actividad de la empresa.
La conservación de la empresa en funcionamiento a través del convenio o, en caso de liquidación, a través de la venta de la unidad productiva, es el objetivo primordial de la Ley Concursal tal como se refiere en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, que en este sentido declara:
“La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.”.
Así como, en los casos en los que no quede más remedio que acudir a la liquidación, señala:
“Aun en este último caso, la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.”.
La realización de activos a través de entidad especializada se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito de la ejecución forzosa, esto es, en la vía de apremio.
Esta circunstancia ha conducido de forma recurrente en el ámbito concursal al uso de entidades especializadas en fase de liquidación, esto es, en el proceso de ejecución universal, tras el fracaso o imposibilidad de convenio con los acreedores. Pero desde la reforma de la Ley Concursal operada mediante el Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, la ley 17/2014, de30 de septiembre y finalmente, por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, la realización de activos, inclusive de la propia unidad productiva que integra la empresa en concurso es previsible y en ocasiones incluso deseable en fases tempranas de su tramitación
La intervención de entidad especializada en la venta de unidad productiva se reguló expresamente y de forma bastante detallada en el Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre y en la Ley 9/2015,de 25 de mayo, se aclaró el carácter imperativo o dispositivo de los artículos 149 en relación con el 146 bis de la Ley Concursal, facilitando desde entonces el uso de las entidades especializadas en estos procesos de venta, con mayor claridad y seguridad.
Pero la intervención de entidades especializadas como forma de realización de activos se prevé de forma específica y desde luego menos compleja y mas natural para la venta de elementos singulares en la forma que prevé el artículo 641 de la LEC o con las alternativas que la flexibilidad que el proceso concursal permite introducir en estos mecanismos de realización forzosa.
La desinversión de activos innecesarios para el desarrollo de la actividad en una fase temprana del concurso, que viene regulada en la Ley Concursal en relación a la suspensión y continuación de los procesos de ejecución, es uno de los recursos primordiales y de mayor eficacia que puede proporcionar al deudor el concurso de acreedores.
Presentado este antecedente, nada impide que se lleve a efecto la realización de activos de la concursada que, aun estando en su inmovilizado, no resulten esenciales o necesarios para el mantenimiento de la actividad corriente. Esta desinversión, resulta desde luego deseable cuando los activos resultan superfluos y, en todo caso, aun no siéndolo, no sean esenciales, con la finalidad de dotar de tesorería a la concursada en el corto plazo. Y la realización óptima de estos activos resulta esencial aun cuando se encuentren afectos al pago de crédito con privilegio especial si se aspira a la conservación de la actividad a través del convenio ya que, una mayor disminución del pasivo afecto al bien redunda en beneficio del concursado y del resto de acreedores, garantizando en mayor medida la viabilidad de la empresa.
Desde esta perspectiva parece razonable establecer mecanismos que favorezcan la muy rápida y eficiente realización de estos activos no necesarios para el desarrollo dela actividad, a través de mecanismos que permitan la obtención de un precio óptimo en un corto plazo.
Es aquí donde se ha evidenciado eficaz el uso de entidades especializadas para la realización de estos activos ya que, por un lado, externalizan el proceso de realización, liberando al Juzgado de la sobrecarga de trabajo existente; y, por otro lado, se constata de forma estadística un mejor resultado económico que el obtenido a través de las subastas judiciales.
La conclusión a las que nos conduce esta reflexión es clara. Resulta conveniente en el seno del concurso el uso de las entidades especializadas para la realización de activos incluso en aquellos supuestos en los que se mantenga la vocación y expectativa de aprobar convenio limitando entonces su intervención a la rápida y óptima realización de activos no esenciales para el desarrollo de la actividad.
La dificultad puede estribar en que la realización de activos a través de entidad especializada solo puede preverse en el seno de la liquidación concursal pero no en procesos de desinversión voluntaria del concursado previos a la apertura de la fase de liquidación. Pero tal dificultad no parece razonable si se advierte que el proceso de realización de activos antes de la apertura de la fase de liquidación es un acto voluntario del deudor concursado (cuando no es consecuencia de una ejecución forzosa anterior a la declaración de concurso) naturalmente con la concurrencia y consentimiento de la Administración Concursal que completa su capacidad de obrar y bajo supervisión de Juez del concurso.
Es pues el deudor concursado con la intervención de la administración concursal quien realiza la posible contratación de la entidad especializada en las condiciones económicas que libremente convenga en el marco de su actividad corriente. Y la realización a través de entidad especializada, cuya presencia resulta recurrente, y por ende muy conocida por los jueces de lo mercantil, estableciendo procedimientos de realización dotados de la máxima transparencia y seguridad jurídica, especialmente si la realización se lleva a efecto a través de subasta pública on line, por medio de plataformas suficientemente conocidas en el mercado y en la propia administración de justicia, debería permitir liberar al Juez del concurso de la necesariamente farragosa autorización de venta de activos en estas fases tempranas del concurso, especialmente cuando se trata de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 155.4 LC, obliga a publicaciones y traslados y posterior resolución judicial expresa, procedimiento éste en muchas ocasiones no pacifico.
La designación de entidad especializada para la realización de estos activos a través de subasta pública permitiría la completa externalización del proceso de venta sin necesidad de intervención posterior del Juez del concurso (a salvo claro, los mandamientos que en su caso resulten necesarios para la cancelación registral de las cargas y anotaciones que resulten necesarias para el buen fin de la venta).
Pero la flexibilidad que permite la contratación de entidad especializada para la realización de activos por el concursado, puede ser también una herramienta útil para garantizar la financiación de la empresa siempre y cuando estas aportaciones financieras tengan garantizado su retorno con cargo al producto de la realización de estos activos.
No es descartable que la entidad especializada encargada de la realización de los bienes, en el marco de los acuerdos particulares para la realización de los activos a formalizar con el concursado y la administración concursal, se encuentra en disposición de anticipar en parte el futuro precio de venta a fin de dotar a la concursada de tesorería con la máxima rapidez.
Adviértase que en la regulación del uso de entidades especializadas en la vía de apremio (art. 641 de la LEC) la entidad especializada debe en principio prestar caución para garantizar el buen fin del encargo de realización. Sin embargo, por regla general en el ámbito concursal esta obligación de prestación de caución no es exigida por la Administración Concursal ni por el Juez del concurso al aprobar planes de liquidación. Dadas las circunstancias, características y finalidades de la realización de estos activos no esenciales en estas fases tempranas del concurso de acreedores, la fianza a prestar por la entidad especializada podría transformarse en un depósito disponible para el concursado o en una línea de financiación con la garantía de la propia entidad especializada, facilitando así la disposición de tesorería en el corto plazo desde la propia designación de la entidad especializada.
Obvio es decir, que tal aportación de tesorería o línea de financiación prestada por la entidad especializada tras la declaración de concurso debería ser suficientemente respaldada o contra garantizada con el producto de la venta del activo, sin que pueda entorpecer la garantía de restitución del depósito o fianza prestada por la entidad especializada la existencia de créditos masa de cobro preferente por la prelación de créditos establecida en relación a los mismos en la Ley concursal (art. 84 y 154 LC).
La entidad especializada se convertiría así no solo en una herramienta que aporta rapidez, agilidad, eficiencia y eficacia en el proceso de realización de activos sino también en un medio de financiación de la empresa concursada, lo que dotaría de un extraordinario valor añadido al uso de estas entidades especializadas a los efectos indicados.
Aun mayor valor añadido deberíamos ser capaces de encontrar al uso de entidades especializadas en la realización de unidades productivas en funcionamiento. No es descartable que una empresa en concurso encuentre, en el marco de su plan de viabilidad, necesaria la transmisión de parte de su estructura. Cabría incluso pensar en la venta de algún o algunos centros de trabajo quizá gestionados con poca eficiencia y que, en el marco del plan de viabilidad, lastren el futuro de la empresa en las circunstancias actuales.
El uso de entidades especializadas en la realización de unidades productivas puede aportar mayor valor añadido al concurso de acreedores, con una adecuada selección de la entidad contratada a ese efecto (que obviamente deberá acreditar experiencia y solvencia así como mecanismos y herramientas que garanticen la máxima transparencia y seguridad jurídica en su gestión), ya que a la agilidad, eficiencia y eficacia en la realización de activos, debería estar en disposición de añadir financiación y apoyo a la gestión de las unidades productivas objeto de realización.
El art. 146 bis, introducido en su texto actual de la ley 9/2015, de 25 de mayo, prevé la realización de la unidad productiva en cualquier estado del procedimiento concursal y no solo en el marco de la liquidación, siendo deseable llevar a efecto este proceso de realización con la mayor celeridad posible, toda vez que el tiempo durante la tramitación del concurso pudiera generar perjuicio para la conservación de la cartera de clientes de la unidad productiva, afectando su valor a efectos de realización (el deterioro de la unidad productiva minora progresivamente la expectativa de obtener un precio optimo).
