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I.- Consideraciones críticas con alguna de las propuestas realizadas por el CGPJ.
Entre las medidas propuestas por el CGPJ para el plan de choque de la administración de justicia se encuentra la que se contiene en el apartado 3.18, que propone la modificación del artículo 149.2 LC para establecer la subasta judicial como un medio de realización subsidiario a otras formas de realización extrajudicial.
Sin desconocer que la redacción propuesta para la modificación del citado artículo 149.2 LC es adecuada para la agilización y optimización de la liquidación concursal, en lo que el CGPJ define como ‘’identificación de la medida’’, que viene a motivar y establecer la finalidad de la norma, de forma a nuestro entender poco afortunada, sugiere la utilización de subastas no judiciales poniendo como ejemplo lo que define como ‘’el sistema previsto por los procuradores’’.
El Colegio de Procuradores opera como entidad especializada en competencia con otras entidades especializadas notoriamente profesionalizadas, que operan desde tiempo muy anterior al inicio de actividad del portal de procuradores, con sistemas ideados por estas entidades que, por cierto, no difieren en lo sustancial del denominado sistema previsto por los procuradores.
Esta mención del CGPJ pudiera determinar una sugerencia de que el portal de procuradores es un sistema especial o que esa entidad especializada opera en condiciones diferentes a otras, en ocasiones, muy anteriores en el mercado, lo que no es cierto en absoluto.
En caso de que una futura modificación legislativa contuviese algún tipo de referencia explícita a una entidad especializada en concreto, conviene advertir ya desde este momento la improcedencia, sino ilicitud, de modificar la Ley Concursal (artículo 149.2) de suerte que se excluya o postergue del sistema de realización de bienes a las entidades especializadas de naturaleza privada.
El proceso de realización de bienes a través de entidades especializadas privadas, previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha demostrado, sin lugar a dudas, ser mucho más eficiente que la subasta judicial.
Hay que reconocer que este procedimiento ofrece garantías equivalentes de publicidad y transparencia. Sin embargo, las entidades especializadas privadas son mucho más ágiles en la gestión y tramitación de las subastas; disponen de medios técnicos, personales y materiales altamente especializados en todos los sectores industriales e inmobiliarios, utilizan canales de difusión que llegan a muchos más posibles interesados, hacen posible la inspección ocular de los bienes, y permiten acceder a postores finalistas, no especuladores, dada la atención personalizada a los mismos.
Ello permite una maximización del precio y la obtención de un mayor grado de satisfacción de los acreedores. Precisamente en estos momentos en que se prevé una dificultad sobrevenida al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, la realización a través de entidad especializada privada contribuye enormemente a descargar al Juzgado de una gran parte del trabajo que le ocupa en sede de realización de bienes, impidiéndole centrarse en lo esencial y no en lo accesorio.
Es por ello que resulta preocupante y alarmante que a la hora de redactar propuestas sobre modificaciones legales que permitan desatascar los Juzgados Mercantiles, evitándoles trámites para la realización de bienes, se produzca la omisión de este sistema de realización que, como digo, ha demostrado estadísticamente ser el más eficaz.
Si por las fundadas razones antes expuestas no fueran suficientes para mantener a las entidades especializadas privadas como mecanismo legal de primer orden para la realización de bienes en todo tipo de escenarios, su preterición en beneficio de otros mecanismos y de entidades especializadas públicas o semipúblicas (por ejemplo, el sistema previsto por los procuradores) infringe nuestro ordenamiento jurídico, en aspectos tan importantes como el principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española, que obliga a los poderes públicos a garantizar el ejercicio libre del inicio y conservación de la empresa en libre competencia, prohibiendo Leyes y prácticas atentatorias contra dicha libertad; o el principio de la libre prestación de servicios consagrado en el TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que prohíbe la sobrecompensación y el trato de favor de unas entidades en perjuicio de otras.
En este sentido, las medidas a adoptar para agilizar el funcionamiento de nuestros Juzgados no pueden basarse en eliminar o posponer el principal mecanismo que viene contribuyendo muy positivamente a dicho fin, esto es, la realización de bienes a través de entidades especializadas de naturaleza privada.
II.- Consideraciones críticas por la ausencia de propuesta en algunos aspectos esenciales para la agilización de la administración de justicia.
En otro orden de cosas, se echa de menos en las propuestas del Consejo General del Poder Judicial tendentes a la agilización de la Administración de Justicia la falta de revisión de las disposiciones legales que regulan en general tanto la realización de bienes en el seno del concurso de acreedores (venta de bienes antes de la apertura de la fase de liquidación, plan de liquidación tras la apertura de la fase de liquidación) y uso de formas de realización extra judicial en ejecuciones singulares (la realización a través de entidad especializada en la vía de apremio).
Si el establecimiento de tramites farragosos y supervisión judicial de las operaciones de realización de bienes en sede de liquidación concursal se advierte por el Consejo General del Poder Judicial como susceptibles de entorpecer la tramitación del proceso innecesariamente, optando con carácter preferente por la realización extra judicial de los bienes del concursado, parece coherente y deseable se analicen también los escenarios de realización de bienes en otros momentos del concurso de acreedores y en las ejecuciones singulares.
En este sentido, sería razonable distinguir dos situaciones distintas: en primer lugar, otros escenarios en seno de concurso susceptibles de revisión en los que se genera también esas farragosas tramitaciones en punto de realización de bienes; y, en segundo lugar, como hemos dicho, la propia realización de los bienes embargados en sede de ejecución singular.
En sede de concurso de acreedores, en nuestra opinión, sería sin duda deseable regular la realización de bienes antes de la fase de liquidación, facilitando la intervención de entidades especializadas de otros sistemas de realización extrajudiciales en la venta de activos del concursado, tanto necesarios como innecesarios para el desarrollo de su actividad, así como para la venta de unidades productivas.
A cualquier operador concursal no le resultan ajenas las dificultades que supone la realización de activos ex art. 43 de la LC, por cierto, normalmente necesarias para la conservación de la actividad corriente del deudor concursado y la propia tramitación del concurso. Estas realizaciones necesarias o simplemente convenientes para el buen fin del concurso se ven entorpecidas gravemente por los requisitos de autorización judicial previa con carácter general establece el art. 43 de la LC.
La suavización de estos trámites operada por la modificación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, introduciendo la distinción entre bienes necesarios e innecesarios para el desarrollo de la actividad y el carácter indispensable de la realización, facultado al administrador para la realización sin necesidad de previa autorización del juez, no ha sido suficiente para la agilización de estas realizaciones, tanto por la prudencia razonable de los administradores concursales, que conduce a evitar responsabilidades cada vez mayores a su cargo en sede de concurso, como por la oposición posible de acreedores o terceros.
No cabe duda, de que la agilización de la Administración de justicia en el marco de los juzgados de lo mercantil, se vería favorecida si la realización de bienes y unidades productivas del concursado en un momento anterior a la apertura de la fase de liquidación pudiera llevarse a efecto a través de entidad especializada u otras formas de realización transparentes, públicas y seguras desde la declaración de concurso, siempre naturalmente contando en esa fase con el consentimiento del concursado, cuyas facultades de administración y disposición están meramente intervenidas, subsistiendo entonces la vocación de continuidad y conservación de la empresa mediante la aprobación de convenio.
En segundo lugar, también en sede de concurso, y en el marco de las finalidades que sugiere el Consejo General del Poder Judicial cuando promueve la modificación del art. 149.2 de la LC, esto es, la agilización y pronta terminación de procesos de liquidación concursal, en nuestra opinión, olvida en nuestra opinión revisar la posibilidad de que el Juez del concurso pueda articular las modificaciones en el plan de liquidación que favorezcan el uso de formas extrajudiciales de realización de los activos. Sin duda regular esta posibilidad resultaría conveniente en estas actuales circunstancias, concretamente en aquellos casos en los que estas formas de realización extrajudicial (subastas notariales o través de entidades especializadas) no se hallan previstas con ocasión de la aprobación del plan de liquidación.
Aunque en la practica la modificación de las reglas de realización inicialmente aprobadas en el plan no es infrecuente en los juzgados de lo mercantil, la ausencia de una regulación específica a estos efectos ha generado una controversia judicial. Una regulación concreta de esta capacidad de alteración pondría fin y facilitaría la decisión de los administradores concursales de acudir a estos procesos extrajudiciales de realización de bienes en esos supuestos no previstos en el plan de liquidación.
Para ello sería procedente la modificación del art. 148 LC. Dicha modificación debería permitir la alteración del plan de liquidación en atención a nuevas circunstancias no previstas en el momento de la formulación de dicho plan, estableciendo un sistema sencillo que permitiese acudir a las subastas extra judiciales aun en el supuesto de que el plan no lo prevea mediante una modificación puntal posterior del plan de liquidación, a instancias de la administración concursal, que permitiese eludir, en este solo caso, el trámite de aleaciones y la posibilidad de recursos, siempre que dicha alteración se limite a la celebración de la subasta notarial o a través de entidad especializada.
Por último, parece olvidar que uno de los importantes cuellos de botella de los Juzgados de Instancia son las ejecuciones por la vía de apremio. En este sentido, en nuestra opinión sería deseable una revisión de las herramientas extrajudiciales para la realización de activos que se prevén en el marco de la vía de apremio a través de los denominados “convenios de realización” y, especialmente, la ‘’venta a través de entidad especializada’’. En relación a este último extremo, la venta a través de entidad especializada en el procedimiento de apremio de las ejecuciones singulares, introducido en la Ley 1/2000 precisamente con la vocación de profesionalizar, optimar y a agilizar la vía de apremio, ha sido prácticamente inutilizada por cuanto las condiciones establecidas en el artículo 641 de la LEC dificultan su utilización. Por un lado, al requerir procesos complejos, farragosos y en ocasiones inaccesibles para su sola elección o designación (comparecencias de partes y terceros ajenos, consentimientos expresos incluso de los ausentes, etc), así como con el establecimiento de condiciones de realización mínimas, notoriamente más exigentes de las previstas para la subasta pública judicial.
Aunque de la dicción actual del articulo 641 parece razonable deducir que la propia entidad especializada tiene capacidad para otorgar los documentos públicos o privados que se precisen para llevar a efecto la venta del bien ejecutado, sería muy conveniente que la propia disposición legal previese expresamente la consumación de la venta mediante el otorgamiento de contratos o escrituras de compraventa por la entidad especializada, confiriendo a ésta facultades para ello por delegación de las que ostenta el Letrado de la Administración de Justicia en la realización forzosa, sin perjuicio de someter ésta condicionadamente a la aprobación posterior por el Letrado de la Administración de Justicia (art. 641.4 LEC).
No hay que olvidar que, así como en el proceso concursal la administración concursal cuenta con facultades bastantes para el otorgamiento de estos documentos, por sustitución del deudor ejecutado, en sede de ejecución singular, es el letrado de la Administración de justicia el que ostenta capacidad bastante para, en nombre del deudor, consumar las operaciones de compraventa forzosa, bien mediante el dictado del decreto de adjudicación bien, bien mediante la aprobación ex post de la compraventa articulada a través de entidad especializada o mediante convenio de realización.
La consumación de las operaciones de compraventa, principalmente en los casos en que los bienes deben ser transmitidos mediante escritura pública con acceso a registro, la falta de una mención expresa en la Ley de la capacidad de la entidad especializada para dicho otorgamiento puede generar dificultades en la intervención de la misma en el documento público. Incluso en ocasiones algunos juzgados consideran procedente que, en la venta a través de entidad especializada, la transmisión del bien se lleve a efecto mediante decreto de adjudicación, asumiendo tareas ahora inconvenientes para el mejor funcionamiento de la administración de justicia.
Una adecuada regulación en la realización a través de las entidades especializadas permitiría sin duda una externalización del juzgado muy sustancial del procedimiento de apremio, probablemente con mejores resultados y sin duda permitiendo la conclusión del proceso de ejecución con mayor agilidad y rapidez.
Para ello sería deseable la modificación del art. 641 de la LEC, adoptando las siguientes medidas:
1.- Reducir los requisitos para la elección del sistema de realización. Limitar la comunicación de la propuesta y designación de entidad especializada a los que son parte en el procedimiento excluyendo a otros interesados indeterminados.
2.-Facultar al letrado de la Administración de Justicia para aceptar la propuesta de realización a través de la entidad especializada incluso con oposición del ejecutado o sin acuerdo, tanto para bienes muebles como inmuebles.
3.-Reducir sustancialmente los porcentajes mínimos de adjudicación previstos en la actual redacción del art. 641 LEC (por ejemplo, estableciendo las mismas condiciones previstas para la aprobación de remate en los arts. 670 y 671 de la LEC para la subasta judicial).
4.- Una manifestación expresa en la ley en el sentido de atribuir a la entidad especializada plena capacidad en el proceso de realización forzosa para el otorgamiento de contratos y escrituras en orden a la consumación de la compraventa, sin perjuicio de su sometimiento condicional a la aprobación posterior por el Letrado de la Administración de justicia, evitaría grandes dificultades y agilizaría el proceso de realización.
III.- Comentario crítico en relación a otros operadores de la administración de justicia.
Por último, no queremos dejar de destacar algunas reacciones sorprendentes a la propuesta de modificación promovida por el Consejo General del Poder judicial en el apartado 3.18 de la propuesta definitiva.
El Consejo General de la Abogacía Española, en el informe remitido en relación a esta propuesta del Consejo General del Poder Judicial, se opone a la modificación del art. 149.2 de la LC por considerar innecesaria la misma, partiendo de la premisa de que la actual redacción de la Ley ya permite el uso de entidades especializadas y la realización a través de estos procesos extrajudiciales es recurrentemente utilizado en la práctica por administradores expertos.
Pero resulta insólito que no se advierta por el Consejo General de la Abogacía española que uno de los principales escollos en la tramitación de las liquidaciones concursales es precisamente la aprobación del plan de liquidación, cuya aprobación se somete conforme al art. 148 de la LC a un trámite de audiencia a las partes y posteriormente, el auto aprobatorio del plan, es susceptible de revisión por el tribunal superior a través del recurso de apelación.
Precisamente la proposición de entidades especializadas en el proceso de realización de los bienes del concursado ha sido y es hoy en día motivo de debate constante en punto de aprobación de planes de liquidación, fundamentalmente a instancias de acreedores bancarios, la SAREB y administraciones públicas, que normalmente sostienen la preferencia de acudir a la subasta judicial (normalmente para evitar gastos en interés propio).
Estas impugnaciones, como se ha dicho muy recurrentes, son uno de los motivos fundamentales en la demora de la tramitación de las liquidaciones concursales, que pueden verse suspendidas incluso durante años hasta la resolución definitiva del recurso de apelación.
Es obvio que una norma legal que impone el carácter subsidiario de la subasta judicial a otras formas de realización en la liquidación acabaría con esta constante polémica en beneficio indiscutible de la agilización de la liquidación concursal y liberaría al juez del concurso el importante esfuerzo de dar respuesta a toda la suerte de alegaciones o motivos de oposición a la aprobación del plan propuesto por la administración concursal, o al menos reduciría sustancialísimamente la controversia.
Desde la más absoluta humildad, pero también desde la experiencia de nuestra intervención en más de 1100 concursos, nos atrevemos a aseverar que el conflicto expuesto es una situación de hecho que conocen sobradamente la práctica totalidad de los administradores concursales y demás operadores en el concurso, como los abogados que intervienen en nombre del deudor concursado o de los acreedores concursales, por lo que como hemos dicho al principio, resulta insólito que desde el Consejo General de la Abogacía se considere innecesario acoger la propuesta del Consejo General del poder judicial.
